《锦绣未央》再起风波

　　由罗晋、唐嫣主演的电视剧《锦绣未央》于各大平台热播，然而近日，其原著小说《庶女有毒》及作者秦简却因涉嫌抄袭二百多本小说（注：“抄袭”并不是一个专业的法律用语，我国《著作权法》适用的是“抄袭”的同义词“复制”，但为理解方便，下文统一使用“抄袭”一词），被11位作家起诉，并已于2017年1月4日在北京市朝阳区人民法院正式立案。此事一出，即刻引起社会及媒体的高度的关注，并迅速登上微博热门。

　　关心版权及娱乐产业的人都知道，早在《锦绣未央》开播前，围绕原著小说《庶女有毒》内容存在抄袭就曾出现指责和争议，有网友声称：“已将《庶女有毒》内容进行了整理，发现其抄袭了200多本小说，全书294章仅9章未抄袭，多为整章复制。”甚至还有相关人士公布了被抄袭小说的详细名单，以及用颜色标明疑似抄袭部分的对比表格，由于被标明的内容太多，被网友戏称为“调色盘”。

　　（由相关人士制作的抄袭内容对比图，网称“调色盘”）

　　不同人群看待这一事件的角度肯定有所不同，上海融孚律师事务所娱乐法团队在知悉消息的第一时间就展开了如下讨论：

　　“一部由若干个作品的情节（内容）拼凑而成的作品，是否应认定存在抄袭？

　　所谓‘向经典致敬’是否侵犯版权？”

　　今天我们“不站队”也“不开黑”，不谈抄袭本身的道德污点，仅从法律角度来谈谈侵犯版权这件事儿。

　　认定抄袭是一件很复杂的事情，这不仅体现在进行作品之间的内容对比所耗费的精力，更体现在认定抄袭的法律思维过程——在认定抄袭之前，要先弄清楚这些问题：作品之间只要存在相似就是抄袭吗？ “出来混”当然不可能low到全盘抄袭，那么1%与90%的相似度，在抄袭这件事上意义有何不同？到底作品之间相似到何种程度才是抄袭？

　　千万不要被问题绕晕，下面由笔者为大家一一拆解，厘清其中的奥妙。（友情提醒：前方烧脑，非战斗人员以及心急如焚的群众请直接撤离到本文第三部分）

　　我国法律上认定作品抄袭的规则

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　　规则1:表达要独创，题材可借鉴——基础原理“思想与表达二分法”

　　小说、剧本等文学作品，都是选定一个题材（或体裁）作为基础，然后经过作者的精心设计，围绕题材进行描写，使内容越来越丰富。由于人类认知的共同性与文化的相似性，对于同一事物的认识，往往无法脱离若干既定的框架和角度，以近年来比较风靡的“穿越言情”题材的影视剧为例，其要素上大多带有“虐恋、宫斗、逆袭”等标签，这并不是一种抄袭。一方面，题材反应的就是一种思想认知，如果在思想领域形成垄断，不利于文学艺术的发展；另一方面，寻找“闻所未闻”的题材是一种艺术追求，但是对于同时追求商业效率的娱乐产业，这种做法具有一定的现实性障碍，想要坐拥娱乐产业的食物链顶端，就应当具备让“火了一次又一次”的题材“再火一次”的能力，比如同样是穿越言情题材的韩剧——《来自星星的你》。

　　基于以上原因，并不是只要作品之间存在相似，就认定为抄袭，还应当具体弄清相似的是哪个部分。同时，为何我国相关法律法规不保护作品的思想，允许作品之间存在题材上的相似也就不难理解了（因此，在作品初创期间如何保护创意，同样是一个尤为重要的问题）。

　　但是所有作品都应当具有独创性，通俗一点讲，必须是作者“自己独立完成的”，这体现在作品的表达，特别是情节串联，结构设计，人物关系等细微之处，不能与他人的作品构成相似，就好像所有的钢混建筑都离不开钢筋、水泥、砖等建材，但是造型设计却多种多样。那么现在问题来了：作品与作品之间表达的相似应当如何认定？这事关认定《锦绣未央》存在抄袭的“实锤”是否真的存在。

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　　规则2:存在接触——抄袭的前提

　　这一点其实很好理解，抄袭的前提肯定是接触过被抄袭的作品，否则就真的是“纯属巧合”了。通常从常识就可以证明这一点，从时间上来讲，发表在后的作品完全可以被合理推断为接触过在先的作品。当然，如果原告运气很好的话，也会遇到很“配合”的被告。

　　在陈喆诉余征等侵害著作权纠纷案件（以下简称琼瑶诉于正案）中，琼瑶方提交了这样一份证据：《关于余征（于正）博客内容的公证书》。余征于2006年11月7日在其网易博客发表了一篇名为《美人如花隔云端（一）》的博客，其中写道，“楚楚可怜的陈德容真的算是少年时期的梦中情人，一部《梅花烙》翻来覆去看了几百遍，每一遍都惊叹不已，虽然美女如今还是活跃在银幕上，去年在横店还有过一面之缘，但是总是找不到当年的那种感觉了，吟霜，已经绝唱……”。余征于2007年3月20日在其新浪博客发表了一篇名为《两个时代，一种美丽》的文章，其中写道，“我曾经一度迷恋琼瑶剧，特别是《梅花烙》，觉得无论是故事还是造型还是演员都非常一流”。

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　　规则3:相似不能太“诡异”——“金字塔原则”让抄袭显出原形

　　任何一部作品都具有层次，最核心的当然是题材类型；核心的外层就是基础人物设置和故事的架构；第三层就是故事的主线和支线，这些情节负责剧情的脉络发展；再扩展一层就是每条线的发展，在人物与人物之间的交互推动下，使作品更充实；最底层的就是一些细节因素了，比如台词、动作等等。这就是由美国汉德法官提出的，著名的“金字塔原则”，即将一部作品比作一个金字塔，金字塔的底端是由最为具体的表达构成，而金字塔的顶端是最为概括抽象的思想。基于上文提到的“二分法”原理，在对涉嫌抄袭的作品进行对比时，可以用其相似内容所处的位置来判断属于思想还是表达：位置越接近顶端，越可归类为思想，位置越接近底端，越可归类于表达；然后再去除属于思想层次的内容，对于剩下的属于受著作权保护的表达部分进行比较，确认是否存在抄袭。

　　对此，北京高级人民法院在审理庄羽诉郭敬明案中有极为精辟的见解。法院在判断分析被告郭敬明的小说《梦里花落知多少》是否侵犯了原告庄羽在先发表的小说《圈里圈外》的著作权时，认为“文学创作是一种独立的智力创造过程，更离不开作者独特的生命体验。因此，即使以同一时代为背景，甚至以相同的题材、时间为创作对象，尽管两部作品中也可能出现个别情节和一些语句上的巧合，不同的作者创作的作品也不能雷同”。法院在比较了两部作品之后，认为两作品中的相似情节和语句数量“已经远远超出了可以用‘巧合’来解释的程度”，故认定郭敬明侵权成立。

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　　规则4:思想与表达的结合对比——坐实抄袭，防止“金蝉脱壳”

　　“金字塔原则”存在优势，同样存在一个操作难点：如何解决作品的思想和表达之间的界限模糊。汉德法官也承认，没人能在版权法所称的“思想”和“表达”之间确定一条固定的边界。很多看似属于表达部分的细节，由于符合一定的范式，已经逐渐上升到靠近思想的层次，变成所谓的“公知素材”。比如，国共谍战剧一般都会涉及“军统”的要素，涉及到“军统”就要提到“地方站”，涉及到“地方站”就要提到“行动组”，不能因为某部作品用到了这些看似是表达的细节，就认定是对另一部在先作品的抄袭。

　　因此，即使运用“金字塔原则”认定抄袭，也要从微观细节和宏观框架两个层面去判断相似性，争取达到“限定”的程度。例如琼瑶诉于正案的判决中就指出：“文学作品中的人物设置及人物关系，如果仅仅是父子、兄弟、情侣等，无疑处于金字塔的顶端，应属于思想范畴；如果就上述人物关系加以具体化：‘父亲是王爷，儿子是贝勒，但两人并非真父子’，‘哥哥是偷换来的贝勒而弟弟是侧福晋的儿子’，‘情侣双方是因偷换孩子导致身份颠倒的两个特定的人物’，则相对于前述人物关系设置而言，这样的具体设计无疑处于金字塔的下层……”

　　另外，相似度的高低属于定量问题，是否存在抄袭属于定性问题，两者同样与相似内容是否经过具体设计，以及所处金字塔的位置有关。琼瑶诉于正案一审法院对琼瑶方主张的21个桥段抄袭认定了9个，这个比例还不到起诉主张的一半，因此，有一种舆论认为：“《梅花烙》全剧只有200个桥段，而《宫锁连城》全剧有900个桥段，9个桥段占比只有1%，因此法院的判决显示公平。”这种声音如果来自一个非法律行业也就情有可原了，但必须说明的是，一方面，1%占比虽少，但是对于抄袭的定性作用不言而喻；另一方面，这21个桥段都属于贯穿全剧的主线，而且相似的9个桥段均经过琼瑶足够具体的设计。比如，“偷龙转凤”（即偷儿换女）属于重要情节，“弃女于溪边”属于次要情节，两者要结合才更能起到坐实抄袭的效果。虽然“偷龙转凤”确实属于思想层面，但是结合大量如“弃女于溪边”这样的次要情节，足以达到具体化，形成表达的限定。换话句话说，不仅抄袭主要情节，连次要情节也不放过，甚至懒得更改，才是最彻底的抄袭。因此，即使是思想层面的内容也要结合语境，否则就可能作为公知素材被抄袭者利用，以“误伤与巧合”为由金蝉脱壳。

　　《锦绣未央》，你到底抄了没？

　　不管你是直接滑到此处，还是耐心地读到此处，相信目前心中最大的疑问肯定是：从法律角度来看，《锦绣未央》是否存在抄袭？

　　答案是：分情况，案情不同结论也不同。

　　这并不是一个狡黠的回答，认定抄袭是一件很复杂的事情，因为案件目前刚刚立案，很多具体的案情，特别是证据材料，并没有对外透露。以事实为依据，既是法律的要求，也是律师专业精神的体现，因此，笔者按照不同情况分析结论如下：

　　1.如果《锦绣未央》是由若干个作品的情节（内容）拼凑而成的作品，并且与某些作品在思想和表达方面都存在相似，应当认定《锦绣未央》存在抄袭；但对于那些题材相差甚远的作品，仅仅因《锦绣未央》部分表达与其相似，不能认定存在抄袭。

　　理由：规则1+规则3+规则4

　　2.一切的前提是主张《锦绣未央》抄袭的作品，发表或者有证据证明形成于《锦绣未央》原著之前。

　　理由：规则2

　　引申：那些致敬作品，你们还好吗？

　　对于致敬作品的定义很难下一个论断，还是直接上图吧。

　　致敬作品也是一种容易引发“口水仗”的作品形式，因为致敬经典与抄袭经典往往就在一线之间，但是笔者认为，一部耿直的致敬作品至少应具备以下几个要件：

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　　使用了经典作品的思想层面的情节框架或创意构思，但是表达方式不同；

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　　使用了经典作品的一些表达方式（比如镜头拍摄方法、文字描述方式），但是题材与经典作品不同，甚至是作品形式都不同（比如电影致敬小说）；

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　　致敬作品的效果在受众知道出处时最好，抄袭作品的效果在受众不知道出处时最好。这一点并不是从法律角度分析，而是笔者在知乎看到的一个观点。但是很多时候，法律只是生活的一个部分，不能完全割裂看待，因此我觉得这一点也足以作为认定标准。

　　以上对于致敬作品要件的结论，总结成一句话就是，作为一部作品必须要有自己独创性的内容，不能“既模仿我的脸，还要模仿我的面”。

　　结语：致“扒剧”和“集大成”的“作者”

　　“扒剧”有很多含义，其中一个就是抄袭的代称。“扒剧”已然司空见惯，有人扒美剧，有人扒韩剧，有人扒日剧，更有人说“扒剧”目前是编剧成功的最大捷径，能称之为成功，必然是因为有成功的典型，比如郭某某和于某。在这个时代，捷径之上必然还有“高速公路”，随着网络文学的兴起，目前已经有多款只需要填充关键信息，就可以自动生成文学作品的软件。

　　（“扒剧软件”截图）

　　可怕的并不是抄袭，可怕的是当“扒剧”变得大行其道时，当“集大成”被视作理所当然时，当所谓的“作者”拒不道歉还可以继续轻松敛财时，整个行业将陷入一次死循环的噩梦。

　　认定抄袭是一件很复杂的事情（重要的事情说三遍），就证据材料而言，认定抄袭不单单是靠一张“调色盘”可以解决的；就思维逻辑而言，很多方面仅仅是一步之遥，界限模糊，比如巧合与雷同，抄袭与致敬。但是，抄袭就是抄袭，这是泾渭分明的。有时会遇到一些编剧，开口必谈编剧在娱乐产业中的“弱势”与“卑微”。法律不保护权利之上的睡眠者，只有这个行业中的正义之士拿起法律武器，才能保护自己和行业的权益。如果说与抄袭对抗是一场“战争”，这11位作家的起诉只是打响一次“战役”，而绝不意味着“和平”的来到，我们每个人都任重而道远。

　　撰稿人：上海融孚律师事务所

　　王钺翰 王率先

　　本文由上海融孚律师事务所娱乐法团队提供。融孚律师事务所系注册在上海陆家嘴的综合性专业法律服务机构，是国际权威法律评级机构《钱伯斯》和《亚太法律500强》推荐的律师事务所，系上海市司法局评定的“上海市十佳律师事务所”，能够满足客户全方位的法律需求。

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